网约车司机在线时长超过8小时，算加班吗？
案情简介
江某于2018年6月入职某网约车平台公司，双方订立书面劳动合同，约定江某担任司机岗位工作，实行不定时工作制。
【资料图】
2020年11月，江某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决公司支付2018年6月至2020年9月期间延长工作时间的加班工资。
江某述称，其通过公司运作的平台接单，公司的管理制度明确司机的日工作时间为8小时，但自己日均在线时长为11小时。但江某未提供证据证明加班事实。公司仅提供了江某2018年11月至2020年11月的平台在线时长记录，从中可以看出江某日均在线时长确为11小时。
公司主张，江某所在岗位实行不定时工作制，且平台在线时长不等同于工作时长。据查，公司司机岗位于2019年11月方经人社部门许可实行不定时工作制。该公司规章制度规定，不允许司机在在线状态下拒接订单。
处理结果
仲裁委裁决公司支付江某2018年11月至2019年10月份期间加班工资；因江某未举证证明2018年6月至2018年10月份的加班事实，驳回江某该期间的加班工资请求；因江某所在岗位自2019年11月起获人社部门批准实行不定时工作制，驳回江某2019年11月至2020年9月份延长工作时间的加班工资请求。
案例分析
本案的争议焦点有以下几点：
第一，用人单位与劳动者约定或单方规定实行不定时工作制，是否有效？
法律规定，企业因生产特点不能实行标准工时制的，可以对符合条件的职工实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。实行不定时工作制后，公司不必支付延长工作时间的加班工资。
网约车司机符合实行不定时工作制的条件，但《劳动法》第三十九条明确规定，企业实行标准工时制以外的工作和休息办法，须经人社部门批准。本案中公司的司机岗位在2019年11月取得实行不定时工作制的行政许可，在此之前双方关于实行不定时工作制的约定无效，公司仍应按照标准工时制核算加班工资。2019年11月之后，公司依法对网约车司机实行不定时工作制，不必支付加班工资。
第二，网约车司机在平台上的在线时长，能否作为计算工作时间的依据？
根据行业惯例，网约车司机的总在线时长是从司机登录平台开始至退出登录的总时长，远超公司规定的日工作时间。超出时长的在线等待虽然是司机为增加收入而做出的自愿行为，属于待命时间，但由于网约车公司不允许司机在在线状态下拒接订单，可见待命期间公司可通过随时派单的形式对司机进行工作管理，因此，司机的待命时间不等同于下线休息时间，故网约车司机的工作时间包括实际服务时间与待命时间，应按总在线时长计算，江某日均在线时长超过8小时的部分，应视为加班。
第三，对于加班事实，该由谁承担举证责任？
依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
本案中，江某的出车情况由公司网络平台记录，系公司掌握的证据，应由公司承担举证责任。
《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。参照该规定，本案中公司对江某提出仲裁申请前两年内（2018年11月至2020年11月）的工资支付记录及考勤情况负有保存及举证义务，对江某提出仲裁申请两年前的加班情况，应由他本人承担举证责任。
公司提供了2018年11月至2020年11月的江某在线时长记录，据此可以判定这段时间内江某在线时长确如其本人所述；但在此时段之前的在线时长，公司没有义务提供，江某也未能提供，因此属于劳动者举证不能，仲裁委不予支持其2018年11月前关于在线时长的主张。
来源：中国劳动保障报
