广东广格律师事务所 陈文冠
前言
张明楷老师说：“法学是一门施展才华、满足自尊、唤起激情、伸张正义的学科。刑法学也不例外。”笔者深以为然。在法律实务领域，一直流传着无罪辩护是律师业务皇冠上的明珠的说法，无数学者、律师、法官均以能够成功办理一件无罪案件为傲。而在刑事实务界，刑民交叉案件一直都是无罪案件的集中爆发地，在此类案件中，往往进一步为牢狱之灾、囹圄之苦，退一步清白如旧，皆大欢喜。因此，近年来无数刑法专家学者及实务界人士在研究此领域发力，试图能够有所作为。然因刑民交叉案件所涉法律关系的复杂性，使得众多分析难以真正解决实务中出现的各种问题，因此笔者希望以自己浅薄的学识和经验，提出自己的一些观点的看法，希冀能够为实务提供些许帮助。
关键词：刑法的基本特征、刑民交叉、刑法的补充性、先民后刑、实质判断
正文
一、先民后刑思维方式的缘由
任何案件的处理，都需要依靠一定的思维方式。正确的思维方式能够让我们更准确、更迅捷的处理错综复杂的案情，并且得出一个更令人信服的答案。刑民交叉案件的处理也不例外。长期以来，对于刑民交叉案件的处理有以下几个主流的思维模式：刑事看实质，民事看形式、先刑后民、先民后刑、刑民并举。笔者认为，上述思维模型中，先民后刑的思维模式最符合刑法的实质，最能够维护公平正义，最能达到刑法所要求的“既要惩戒犯罪，又要保障人权”的基本要求。以下为详论。
刑法具有调整范围的广泛性（指刑法在保护的利益与调整的对象上比较广泛。从国家安全、公共安全、经济秩序到公民个人的人身权利、财产权利，其他法律如民法、经济法可能仅涉及社会生活某一方面的利益与关系。例如，民法只调整平等主体之间的人身关系与财产关系）、调整对象的专门性（刑法的任务不同于其他法律部门，刑法主要规定犯罪及其法律后果，运用刑罚的方法同犯罪作斗争、追究犯罪人的刑事责任）、刑罚制裁的严厉性（指刑法的强制力度较其他法律的强制力度要严厉得多，刑罚制裁的方法包括剥夺生命、自由、财产、资格等重要的权益）、部门法律的补充性和保障性（刑法需要遵循明确性和谦抑性原则，作为保护社会的“最后手段”，只有当其他部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法调整）这些基本特征。
这些基本特征相辅相成，不可获取或缺，具体表现为：刑法的补充性和保障性决定来其调整范围的广泛性，若没有足够的调整范围，其无法实现对其他法律补充的目的。而其制裁的严厉性又决定来其调整对象的专门性和补充性，因其严厉故而不得随意加以打击，只有突破了其他部门法的界限的少数犯罪分子才会得到刑法严厉的制裁，否则将会导致法制退回至封建时代的“刑民不分，欠债监禁甚至砍手剁脚”的境地。因此，刑法这些基本特征环环相扣，最终实现其既要惩罚犯罪又要保障人权的基本目的（即我国《刑法》第2条 [刑法的任务] 中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行）。
上述刑法的特征的“部门法的补充性和保障性”便表明刑法与其他包括民法、行政法、民诉法等部门法的关系为位阶关系。换言之，其他部门法是网眼比较密的渔网，其渔网不够结实（制裁程度是宽松的），能够网住大部份小鱼；而刑法是网眼比较大的、结实的，围绕在其他部门法外围的渔网，当小部份犯罪分子（大鱼）冲破了其他部门法的束缚才会面对刑法，接受刑法的严厉制裁。更进一步说，违反其他部门法的行为人不一定构成犯罪（冲击了第一层渔网的鱼儿不一定能够进入第二层渔网，只有彻底冲破了第一层渔网大鱼儿才会进入大渔网），但是不违反其他部门法的行为人肯定不构成犯罪（连第一层渔网都没有触碰的鱼儿肯定不会进入第二层渔网）。因此，我们在判断行为人的行为时，若其行为都不足以触碰部门法或不足以冲破部门法的束缚，其显然不会构成犯罪。因此，我们在处理刑民交叉案件时，必需先进行民事判断，只有其违反民法的规定且冲破民法的规定（达到危害刑法所规定的法益的程度），才能需要判断其是否构成犯罪，否则径行判断其是否构成犯罪显然会陷入“刑法帝国主义”的陷阱，不断侵蚀乃至架空部门法，将其打击范围不断扩大，最终导致虽惩戒犯罪却未能很好保障人权这一恶果。鉴于此，笔者认为，对于刑民交叉案件的处理，我们必须坚守的思维模式为“先民后刑”而非“先刑后民”。
为方便理解，特绘草图如下：
二、先民后刑思维方式的基本思考步骤
以下思维方式为位阶式思维方式，先一再二后三，逐步推导。以下为该思维方式的详论。
1、先依据民事法律判断行为人的行为是否违反民事法律（实质判断）
如前所述，刑法作为补充法，保障法，其必须居于其他部门法之后的第二位。因此，在办理刑民交叉案件过程中，同样需要将民事判断置于刑事判断之前。但在这一判断过程中，有刑法学者提出“刑事看实质，民事看形式”的观点。笔者觉得这一观点值得商榷。
其一，民事审判并不存在所谓“看形式”的问题，这从《民法典》的有关规定中便能窥见一二。虽然在早期的司法实践中，存在着由于大量法官是基于部队转业导致专业能力不够，律师队伍亦不健全，法制进程较为落后，导致许多案件的审理过于片面，只单纯依据双方达成的合同的抬头便草率的审理案件的情况。但随着法官员额制改革、全国大面的法学院校的设立、律师队伍的扩充及法制进程的推进，这一现象已经早已改观。在《民法典》中，已经有不止一处的条文强调对于合同（创设当事人之间的权利义务的民事法律行为）的解释必须从合同文义出发（《民法典》第142条第一款），客观主义结合主观主义（《民法典》第142条、第498条、511条）。而上述从合同文义出发，客观主义结合主观主义的解释规则无疑是在告诉众多司法实务工作者，我们在进行合同解释工作时，不能片面按照合同的抬头这一最简单的形式，而是需要探明缔约双方当事人的真实意思。因为民法是私法，时私主体之间进行民事活动的评判标准。民事活动是当事人之间自己设定、变更、消灭民事权利义务的活动，只有真正探明他们之间是如何创立、变更、终止民事权利义务时，才能准确适用法律对他们的民事行为进行评判，真正维护当事人的合法权益，才能真正做到私法所要求的“法无禁止即可为”。关于上述需进行合同实质审查的观点，最高院在第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》中不仅一次的提到，这便从立法层面确认了民事的判断必须从其实质出发，而非形式出发。
其二，之所以说民事审判并不存在所谓“看形式”的问题，这从中国司法实践中浩如烟海的判决中便能说明一切。合同之所以需要实质审查，笔者认为主要存在以下两个原因。
一为“法律家长主义”，即不懂法甚至知识水平不够的当事人往往不能够准确运用其所掌握的词句表达出其真实的意思，其真实的意思需要结合双方的前后磋商过程、合同履行过程及合同的上下文、双方交易习惯等方面去确认双方真实的意思。这就需要法官作出实质性审查，避免一时不查违反双方当事人真实的意思，进而导致“司法强奸民意”的悲剧。这其中的典型就是，甲欲在自家宅基地中建造一座房屋，遂请乙为其建造。甲乙双方签订《包清工合同》一份，其主要合同内容为乙为甲建造房，甲未如期付款至乙诉至法院要求甲支付工钱。那么这个工钱到性质如何，是劳务款还是工程款还是承揽合同款，这就必须先对《包清工合同》的性质进行界定，若该《合同》为劳务合同性质，则该“工钱”为劳务款；若该《合同》为承揽合同性质，则该“工钱”为承揽合同款；若该《合同》为建设工程施工合同，则该“工钱”为工程款。很显然，法律并未规定《包清工合同》为何种合同类型，这需要结合双方合同的磋商、履行过程及其他条款进行解释。比如说，甲乙双方在磋商时明确，甲提供所有的建筑材料，乙仅需要按照甲的要求使用其砌墙等建造技术将房屋建造起来，那么说明甲实际上与乙之间存在部份人身隶属关系，乙仅以自己的劳务赚取劳务费用，那么这笔“工钱”将会被界定为劳务款，其只为自己所提供的劳务负责，无需为甲的房屋设计、建筑材料等负责。进一步说，若甲在庭审过程中以乙建造的房屋设计不合理、建筑材料不合格为由主张自己无需支付部份劳务款则不能得到法院的支持。相反， 若该合同由于其他磋商条款，比如包工包料，工钱一次性支付完毕等事项符合建设工程施工合同的特征时，则法院需将该《包清工合同》认定为建设工程施工合同，乙需对建设质量、设计、材料等方面承担责任。因此，甲乙之间的合同关系究竟如何，远不是一份仅有几行字的《包清工合同》能够说清的，这就呼唤法官需要对其合同进行实质性审查。
二为某些当事人试图以表面虚假的意思掩盖其背后实质的意思，从而达到欺骗法院，从而获取不正当利益。若此时法院不进行实质性审查，机械、教条式地只进行形式审查，便会掉进当事人的陷阱，从而让该当事人谋取不正当利益，损害社会公平正义。此情况的多发区域为建设工程施工领域。由于建设工程施工领域不允许违法分包、转包，施工人必须具备相应的资质，否则其订立的建设工程施工合同将会被依法认定为无效。因此，大部份施工队的包工头虽没有资质，却想分得一杯羹，于是会与上一手订立抬头为《劳务合同》的合同。这时，法官需对该合同进行实质性审查，细查合同相关条款及合同履行过程，若该名为《劳务合同》对合同约定了对工程的施工、工程款、工程保质期等符合建设工程合同的条款且其在实际履行合同过程中完全符合建设工程施工合同的特征时，便必须按照建设工程施工合同纠纷进行审理，依法评价该《劳务合同》无效，并就合同无效之后的法律效果进行判决。而若仅仅进行形式审查，完全可能导致甲因为偷奸耍滑刻意修改合同抬头为《劳务合同》便能够按照有效合同享有不正当利益， 而老实的乙因不懂法订立的抬头为《建设工程施工合同》却被法院评价为合同无效，无法享有该部份利益。这显然是导致了同案不同判，鼓励违法的不良后果。因此，对民事法律关系进行实质性审查是公平正义的必然要求。
上述两点足以说明，除去立法层面，在司法层面法院审理民事案件同样是进行实质性判断而非形式判断的。因此，“民事看形式，形式看实质‘的观点实际上是对中国法制进程的刻板印象。而为了维护司法裁判尺度的统一，在处理刑民交叉案件时，同样需要对民事关系进行实质性判断，这既是《民法典》等相关法律的要求，也是维护公平正义的必须。只有进行实质性判断才能保证刑事的判断结果与民事的判断结果一致避免出现在刑事案件中把所侵害的法律关系界定为a 而民事纠纷中却把法律关系界定为b，最后做出互相冲突的判决的尴尬境地。
2、根据民事法律判断的结果确定真正的受害人
在进行民事实质性审查后，若我们判断出行为人已经违反了民事法律，造成了损害后果，那我们便必须依据民事法律关系去界定真正的受害人，去寻找真正权利受到侵害的当事人，而非简单的谁报案以谁为准。之所以要避免谁报案以谁为准，既是防止受害人界定错误，将受害人界定为错误的a而不是正确的b，也是为了防止由于受害人界定错误而导致犯罪数额界定错误。笔者以下略举一例对此予以说明。
例：甲系以出租车辆为业的公司，乙于甲处租赁奔驰牌汽车一辆，双方订立租赁汽车合同一份，约定租期七天，租赁费用1.5万元。乙拿到汽车后将车辆所安装的的gps拆掉并以市场价的30%即15万元低价出售给丙。丙未查询车辆登记信息便购买该车并将15万元价款给乙，乙收到款项后捐款潜逃并加以挥霍。甲公司七日后发现乙不按时归还车辆，通过gps亦无法得知车辆所在，遂报警。公安机关找到乙丙及车辆。本案中，虽然报警方为甲，但甲并非本案的受害人，其真正受害人为丙。之所以如此，是因为乙丙之间虽然订立汽车买卖合同且乙向丙交付车辆，但丙由于并未查看车辆的所有权登记且购车所花费远低于市场价格购买该车，故而丙主观上并非善意，其并未善意取得该车辆。换言之，案涉车辆的所有权仍归甲公司所有，甲公司有权以所有人的身份要求丙返还车辆，故其没有损失。而此时丙为真正受有损伤的一方，既没有取得车辆亦损失了15万元的购车款。若将受害人界定为报警的甲公司，那么就会导致认定甲公司损失了该奔驰牌汽车（市场价值45万元）。而同为诈骗罪，诈骗数额15万元与诈骗数额45万元的量刑完全不可同日而语。因此，切不可草率地将报警一方便草率界定为受害人，真正受害人的界定必须经过民法的实质性判断之后才能得以确定。只有这样，才能避免刑事的判断完全背离民法的基本规定，避免刑法完全架空民法，使得导致法律不再具有确定性，进而损害司法的权威性这一恶果。
3、根据受害人确定受侵犯的法益并最终确认行为人所构成的犯罪
刑法之所以要惩戒犯罪，就是因为行为人的犯罪行为侵害了刑法所保护的法益，只有侵害了法益的行为才是值得刑法惩戒的。当我们确定了受害人之后，确定了犯罪数额之后，再根据他的行为判断其所侵害的法益对其定罪量刑便是顺利成章之事。这一块有无数的刑法学者对其加以论证，笔者在此不便班门弄斧，只需参考相关资料即可。
三、结语
刑民交叉案件长期以来因其复杂性导致学界之间及实务界之间争论不休，各地甚至各司法从业者均有自己独有的一套思维方式。这就导致了刑民交叉案件处理结果的纷繁复杂，甚至称之为“一千个读者就有一千个哈姆雷特”也不为过。笔者希望在此能够利用自己所学为各位从业者提供一个自认为正确的思路，后期更希望能够借此思维方式分析笔者所能够接触到的刑民交叉案件，希冀各读者能够有所裨益。
然笔者虽出口狂妄但才疏学浅、资历浅薄、经验不足，希冀各前辈能够不吝赐教，以期能够不断就刑民交叉案件带来更多思考，探索出更为合适的一条处理道路。
致谢
笔者作为末学后进，能够勇于纂写此文，离不开庄检的鼎力支持与鼓励，若无庄检无仍会沉迷于自己所处的舒适区中难以自拔，故当表致谢并列为第一。川哥在我学习民法过程中以五院四系博士水平对我不吝教诲，使得我能够逐步接触民法的纷繁秀丽，当致谢以列第二。广格所及各位同事能够给予我实践平台，将所学有所用，当列第三。其余诸如丁律、俊哥、泽哥、玄神、飞哥、空兄、原子等同仁对我的帮助亦难以言表，奈何文笔有限，不能一一致谢但不胜感激。
一言以蔽，唯愿能所思所想为法制进程添砖加瓦，不负各位的帮助。
于二零二二年十月二十八日
